EL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE MUJER CASADA, RECONOCIDO POR EL PADRE BIOLOGICO, ¿HIJO DE QUIEN ES, DEL PADRE BIOLOGICO O DEL MARIDO? - La seguridad jurídica del menor regulada en nuestro Código Civil (2)

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PUBLICADO EN: Diario NOTICIAS Año “V” N° 1806, 26 de Marzo 2006, p. 8.

Hace algunos años atrás, resultaba indignante para algunos, inmoral para otros y se considerada "tabú", toda conducta adúltera de la mujer casada; sin embargo, en pleno siglo XXI ya no resulta en modo alguno, ser sorpresa, el enterarnos que una mujer casada tuvo un hijo extramatrimonial con un tercero ajeno al vinculo matrimonial.

Es por ello que el caso que nos ocupa en esta oportunidad se encuentra dirigido a determinar el nivel de protección normativa que otorga nuestro Código Civil al menor nacido como consecuencia de una infidelidad o no, de la madre. Decimos que puede o no tratarse exclusivamente de un acto de infidelidad, toda vez que puede tratarse de un ajuste de cuentas entre los esposos (el esposo puede haber sido infiel en una primera oportunidad y la mujer decide actuar del mismo modo y consecuencia de ello nace el hijo extramatrimonial), de una necesidad económica de supervivencia que obligue a la mujer a sostener relaciones intimas con un tercero, de un abandono -temporal- del hogar conyugal del marido o de cualquier otra circunstancia.

Como lo manifestamos en los párrafos precedentes y desarrollando el titulo del presente articulo, supongamos que una mujer casada sostiene -por una razón que desconocemos- relaciones intimas con un tercero ajeno a la relación marital, como consecuencia de ello procrea un hijo (extramatrimonial); el padre biológico del nacido, es decir, el tercero, decide reconocer a su hijo por lo que acude al municipio respectivo y registran junto con la madre del nacido la partida de nacimiento del menor; el marido no formula cuestionamiento alguno a dicha circunstancia, simplemente muestra su conformidad con el registro que efectúan el tercero y la madre del niño, tampoco impugna la paternidad del niño pues considera que con el registro de nacimiento efectuado por los otros dos personajes es suficiente para salvar cualquier responsabilidad respecto del menor.

Ahora bien, ¿Qué tan cierta es la posición del marido?; al haber sido reconocido el menor por su padre biológico ¿Hijo de quien es?.

De acuerdo a lo regulado por nuestro Código Civil, el acto de reconocimiento constituye el mecanismo -sin la exigencia del cumplimiento de modalidad alguna y con la característica de irrevocable- a través del cual los padres del nacido manifiestan tener la condición de tales respecto de éste, constituyendo el medio de prueba de la filiación (Base legal. Art. 395º CC); asimismo, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido, o bien en forma conjunta por el padre y la madre o bien en forma indistinta por cualquiera de ellos (Base legal. Art. 388º CC). En tal sentido, del supuesto de hecho referido puede entenderse que el hijo -extramatrimonial- nacido tiene la condición de hijo del padre biológico; sin embargo nuestro ordenamiento Civil para prevenir de posibles situaciones de indefensión en que pudiere encontrarse el hijo extramatrimonial ha previsto una limitación a la declaración de paternidad efectuada por un tercero sobre el hijo extramatrimonial nacido durante la vigencia del matrimonio, ésta es, la presunción de paternidad del marido sobre todos los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio o dentro del plazo de trescientos días naturales posteriores a la disolución del vinculo matrimonial, aun en los supuestos que la propia madre del menor nacido manifieste que su marido no es el padre del niño o que ésta sea condenada como mujer adúltera (Base legal. Art. 361º y 362º CC); bien porque podría no ser cierta la supuesta paternidad del tercero y ser el marido el verdadero padre biológico del nacido o bien por el afán preservador de la unión familiar en nuestra sociedad. Es por ello que para que dicha condición prevalezca -la declaración o reconocimiento de paternidad efectuado por el tercero- debe, el tercero aguardar la voluntad del marido de decidirse a impugnar judicialmente la paternidad del niño nacido, sin embargo, tampoco es suficiente con impugnar la paternidad del niño, sino que resulta estrictamente necesario que el marido haya obtenido una declaración judicial (sentencia) favorable (Base legal. Art. 396º CC).

Es decir, que será el exclusivo criterio y la decisión del marido de impugnar la paternidad del menor nacido, los que coadyuven a que el reconocimiento efectuado por un tercero (padre biológico) sea considerado valido por el ordenamiento civil, cuestionamiento de paternidad que el marido podrá efectuar en un plazo perentorio de noventa días contados a partir del día siguiente de ocurrido el parto (luego de transcurrido dicho plazo el marido no podrá cuestionar en forma alguna la paternidad del hijo extramatrimonial); en sentido contrario, si no se realiza impugnación de paternidad, se producirá una aceptación tacita de paternidad (Base legal. Art. 364º CC), confiriendo al hijo nacido todos los derechos que pudieren corresponderle en su calidad hijo matrimonial (con la salvedad que al haber sido reconocido por el padre biológico, llevara el apellido de éste, sin embargo queda abierta la posibilidad al marido de recurrir al órgano jurisdiccional a fin de solicitar la rectificación de la partida de nacimiento del menor); consecuentemente el reconocimiento efectuado por el padre biológico no tendrá ningún efecto legal respecto del menor.

En conclusión, puede ocurrir -y sin duda ocurre- que una mujer casada tenga un hijo extramatrimonial con un tercero y que éste lo reconozca como suyo; sin embargo en atención al espíritu de conservación de la unión familiar y de protección al menor nacido, el ordenamiento jurídico no confiere efectos legales a dicho reconocimiento en tanto el marido no impugne la paternidad derivada de la presunción que establece el Código Civil dentro del plazo perentorio de noventa días y que además de ello obtenga un pronunciamiento judicial que ampare su cuestionamiento de paternidad, por lo que de no efectuar el marido, cuestionamiento alguno respecto a la paternidad del hijo -extramatrimonial-, éste será considerado como padre del menor y si bien la partida de nacimiento extendida en el municipio respectivo consigna como padre al padre biológico -como consecuencia del reconocimiento efectuado por éste- y no al marido, queda abierta la posibilidad a este ultimo de recurrir a los órganos jurisdiccionales -puede hacerlo o no- a fin de lograr las rectificaciones a que hubiere lugar.

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Comentarios EL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE MUJER CASADA, RECONOCIDO POR EL PADRE BIOLOGICO, ¿HIJO DE QUIEN ES, DEL PADRE BIOLOGICO O DEL MARIDO? - La seguridad jurídica del menor regulada en nuestro Código Civil - página 2

Viviana.
Como ya lo he manifestado anteriormente, la prohibición de impugnación de paternidad luego de operado el plazo al que se refiere la ley opera únicamente respecto del marido, siendo que NO EXISTE PROHIBICIÓN LEGAL alguna para que la madre promueva en cualquier momento la impugnación de paternidad -presumida legalmente- contra el marido, es decir, tendrías previamente que demandar a tu esposo para que se declare judicialmente que no es el padre de tu niña y una vez obtenida tal declaración, proceder a demandar al padre biológico por el reconocimiento de paternidad.
Si el padre biológico se niega a practicarse la prueba de ADN, entonces operará sobre él una presunción de veracidad de la paternidad, por lo que el juez aún sin la prueba de ADN podrá declarar la filiación.

LIC. CAMACHO MI PREGUNTA ES: Y SI EL HIJO FUE RECONOCIDO POR EL CONCUBINO (NO ESPOSO LEGAL) Y AHORA EL PADRE BIOLOGICO PIDE RECONOCERLO??? TIENE DERECHO
EL PADRE BIOLOGICO DE MI HIJA DICE QUERER DARLE SU APELLIDO Y QUE SI HAY DUDA U OPOSICION POR PARTE DEL QUE EREA MI PAREJA (CONCUBINO, NO MARIDO) CON UN PRUEVA DE ADN DEMOSTRARA QUE ES EL PADRE, PUEDE HACERLO?

G. Martínez:
En este caso, el padre biológico si puede impugnar la paternidad de quien efectuó el reconocimiento de la menor, toda vez que la ley no lo prohibe, ni limita en forma alguna tal derecho.

DR Gracias por su respuesta , ud anteriormente explicó que la madre tiene le camino para demandar impugnacion de paternidad extramatrimonial contra el marido, pero en el caso de que el marido no se encuentre por ningun lado, o en el peor de los casos talves no quiera dejarse encontrar , cual seria el camino de la madre , puesto que esta situción se convertiria en una traba para la posterior demanda de filiacon extramatrimonial al padre biologico, puesto que se nesecita de una sentencia para iniciar la otra demanda, se estaría dejeando en manos de l marido el derecho del niño de establecer su derecho a la identidad .

doctor:

le comento el caso de mi hermano, se conocio con una mujer soltera en julio del 2009, convivieron y en agosto le dice que estaba embarazada de el, mi hno emocionado se casa con ella en noviembre del 2009 , nacen mellizos en abril del 2010 y mi hermano se da cuenta que no eran sus hijos se hace una prueba de adn y confirma sus sospechas. Ella a aceptado queno son sus hijos y le ha dicho que la violaron en julio osea empezo a convivir con mi hermano ya embarazada. Ella ha inscrito las partidas en la municipalidad solo con su nombre pues ha reconocido que los hijos no son de mi hermano. PREGUNTA, esto es suficiente o siempre tenemos que iniciar el proceso judicial de impugnación de la paternidad para desvirtuar la presunción de la que usted habla?, no basta con el hecho de que en el momento dela concepción como usted dice no se encontraba vigente el vinculo matrimonial? o es mejor asegurarnos e iniciar el proceso judicial de todos modos antes que se nos venza el plazo. Muchas gracias

Dr. sobre el tema, quisiera entender mejor el punto en sí ¿Si nace un hijo extramatrimonial, la presunción de paternidad en terminos legales recae siempre en el marido, independientemente si ha presentado impugnación de la paternidad?, de ser así; ¿eso hace que necesariamente el hijo extramatrimonial sea acreedor a todos los derechos como si fuera hijo dentro del matrimonio?, y ¿cuál es ahí la responsabilidad del padre biológico, hay alguna obligación que recae sobre él? ¿y qué hay si el padre biológico decide reconocer al hijo y además acepta someterse a una prueba de ADN para confirmar su paternidad?

Hola muy interesante este articulo, yo estoy en esta situacion siendo casada tuve un hijo que se si es de mi marido l bebe tiene 6 meses, pero mi marido lo reconocio como suyo, aunque tiene dudas de su paternidad como puedo hacer para que le hagan alguna prueva de paternidad para saber quien es el padre Biologico y el niño fuese reconocido como una verdadera identidad.
desde ya muchas gracias

Viviana:
En caso de la ausencia del marido y no se sepa donde ubicarlo, la ley prevé la posibilidad de que se le notifique mediante edictos; razón por la cual no hay obstáculo alguno para que puedas demandar la impugnación de paternidad, señalando al Juez para estos efectos lo que me precisas, es decir, que se desconoce el domicilio del marido y que se ha agotado todos los medios para ubicarlo, por lo que el Juez deberá autorizar la notificación al marido mediante la publicación de editos y con ello proseguir el trámite del proceso de impugnación de paternidad.

Chaska:
Te sugiero impugnar la paternidad antes de que ocurra el vencimiento del plazo, toda vez que si bien la madre al inscribir el nacimiento de los niños no indicó que tu hermano era el padre de los mismo, en aquel momento se encontraba casada con él por lo que nada obsta para que en un futuro pueda la madre pedir la rectificación de las partidas de nacimiento en mérito a la partida de matrimonio y hacer efectiva la presunción de paternidad; por lo que a fin de evitar futuras complicaciones es mejor impugnar la paternidad aún así en las partidas de nacimiento no se haya consignado como padre de tu hermano.

Jorge:
Si la esposa tiene un hijo extramatrimonial durante la vigencia del matrimonio, opera la presunción de paternidad respecto del marido. Mientras judicialmente no se ampare la impugnación de paternidad que debiera formular el marido, el menor tendrá todos los derechos que corresponden a un hijo. El padre biológico únicamente podrá ser requerido al cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales en tanto ocurran dos presupuestos, el primero que la impugnación de paternidad del marido haya sido amparada y que además judicialmente se haya declarado la filiación extramatrimonial del menor con el padre biológico. Si el padre biológico desea reconocer al menor como hijo suyo, puede demandar la impgunación de paternidad al marido que se presume padre y a la madre ofreciendo los medios probatorios que mencionas (prueba de ADN que deberá ser practicada al marido y al padre biológico) para demostrar la paternidad del menor.

Florencia:
Si estás convencida que el marido (tu esposo) no es el padre de tu hijo, puedes demandarlo para impugnar la paternidad del menor. En tal caso, si sabes quién es el padre biológico, una vez amparada tu impugnación de paternidad puedes demandar a esta persona para que se declare la filiación extramatrimonial del menor.

Dr. Camargo, que pasa si el marido se ha ido al extranjero desde los dos años del menor y no le ha pasado alimentos, el niño tiene once años y su padre biologico se ha hecho la prueba del ADN, pq la madre recien le ha contado.

dr . mi caso es el siguiente tengo una hija de 7 años la cual su padre biologico no quiso reconocerla luche mucho para que el la aceptara y la vino a reconocer cuando tenia 3 años de edad el caso es que yo me case y tengo un nuevo compromiso del cual tengo 2 hijos de 2 años a mi me gustaria que mi hija tenga el apellido de mi actual esposo no se como podria hacer ya que su padre biologico de mi hija no me manda ni un sol para sus gastos toda la respomsabilidad la esta asumiendo mi esposo el le da todo lo que ella necesita y la quiere como si fuera su hija desde que ella tenia 3 años como podria hacer para cambiarle el apellido a mi hija sin pedir el comsentimiento de su padre biologico espero su promta respuesta gracias x todo

DR. Le cuento mi caso y le agradezco su respuesta de antemano, tengo más de 50 años y 25 años de casado, mi esposa me fue infiel y producto de esa infidelidad nació mi hijo de 16 años, por ignorancia nunca impugne la paternidad, ahora tanto mi hijo como yo queremos que lleve mis apellidos, porque yo lo amo como padre y el como hijo.
Como le indico mi esposa declaro a mi hijo e indico los datos del padre biológico en la partida de nacimiento, PERO EL PADRE BIOLÓGICO NUNCA FIRMO LA PARTIDA, nunca se preocupo por ayudarlo.
Mi hijo siempre ha vivido conmigo, que podría hacer para que lleve mis apellidos mi hijo. No se que puedo hacer, me aconsejaron que lo adopte, que rectifique la partida... pero la verdad que no se que podría hacer..¿Qué me recomendaría Ud? Le agradezco de antemano su respuesta. Muchas gracias

Mucho gusto, estoy trabajando en una tesis relacionada con el tema, pero necesito ayuda para saber la posición de la Madre en este sentido, pues como puede ella hacer la filiación si esta casada y el padre del niño no puede hacerlo porque el "esposo" no quiere divorciarse. Y además el niño sigue sin ser reconocido por ninguno de los dos... Ayuda porfavor

Myriam:
Si el marido ha reconocido como hijo suyo al menor, el padre biológico tendría que impugnar la paternidad a fin de que se le reconozca como el verdadero padre. Si no hay tal reconocimiento, amparado en la prueba de ADN, el padre biológico deberá iniciar un proceso de filiación extramatimonial.

Jheimy:
Si existe la prueba de ADN con la que se demuestra que el padre biológico no es el marido y a ello se suma el hecho que el marido no ha reconocido al menor como suyo, el padre biológico puede iniciar un proceso de filiación extramatrimonial.
Sin embargo, en el supuesto que el marido si hubiere efectuado el reconocimiento del menor, el padre biológico deberá impugnar previamente la paternidad del marido y obtenida tal declaración, deberá solicitar ser reconocido como padre del menor.
Es importante anotar que la ley le quita mérito al reconocimiento efectuado espontáneamente por el padre biológico cuando la madre está casada con persona distinta y por ello la presunción de paternidad del marido, pero si el reconocimiento de paternidad es declarado judicialmente, éste tendrá absoluta validez.

Marco:
Lo correcto en este caso NO es la adopción, pues legalmente ya se presume que el menor es tu hijo.
Lo que correspondería es que se realice una rectificación JUDICIAL de la partida de nacimiento de tu hijo, pues al encontrarte casado al momento del nacimiento de tu hijo, se entiende por presunción legal que es tuyo y no de otra persona.
Ello lo debes acreditar con la partida de matrimonio, cuya data debe ser anterior al nacimiento de tu hijo.

Gianina:
Lo que corresponde es la rectificación de la partida de nacimiento de la menor en el extremo referido al nombre de la niña.

Hace dos meses nació un bebé, la madre lo inscribió colocando el nombre del supuesto padre y poniéndole al niño el nombre de uno de sus ex enamorados, puede el padre aceptar la paternidad e impugnar el nombre del bebé y en caso de poder hacerlo dentro de que plazo debería de accionar.

Oscar:
El reconocimiento se puede efectuar en el momento en el que el padre lo considere pertinente (aún si el hijo fuere mayor de edad).
La impugnación del nombre del menor se puede realizar pero no como tal figura, sino bajo la idea de "cambio de nombre" en la cual se expongan las razones que me mencionas para que el Juez autorice el cambio de nombre.

hola mi nombre es mariana soy de mexico y mi problema es este, tuve un niño hace 12 años extramatrimonialmente, no le dije nada a mi esposo y actualmente el niño tiene los dos apellidos del que era mi esposo y el mio, actualmente estamos separados y quiero demandar al padre biologico por alimentos, mi pregunta es si lo puedo demandar aunque el niño lleve los dos apellidos. (el apellido del que era mi esposo y el mio).

hola disculpe se me olvido preguntarle que el padre biologico se encuentra en otro estado de la republica mexicana, mi pregunta es si lo puedo demandar directamente desde donde yo radico o tendria que ir a demandarlo donde radica el padre biologico, muchas gracias.

hace seis meses nacio una bebita, producto de una relacion extramatrimonial, ahora resulta que luego de dicho tiempo la madre le confeso al padre biologico pero ésta ya inscribío a la niña legalmente junto con su esposo quien no sabe que no es su hija biologica, en vista de esto el padre biologico quiere cumplir con su rol de padre el cual nunca lo nego y menos aun que sabe que su hija bilogica. De lo expuesto puede el padre biologico tener derechos sobre la niña nacida para asumir su responsabildad como padre

DR. quedare muy agradecido por su respueta ya que me encuentro desesperado.
Yo tuve una relacion con una mujer separada, de lo cual al tiempo de terminar la relacion que comunico que estaba embarazada; tuve dudas de mi paternidad por lo que se produjo una demanda por filiacion por parte de ella.
Realizada la prueba de ADN fui declarado mediante sentencia padre de la niña, hoy en día la mamá no quiere que firme la partida de nacimiento, aún habiendo ella registrado a la niña con mi apellido antes de haberme realizado la prueba de ADN.
Yo quiero asumir mi responsabilidad con mi menor hija, y ella no me lo permite, no me deja verla, ç
ni llevarala a mi casa a que me visite, tengo que estar sujeto a sus condiciones, a pesar que yo le abono dinero mensual a una cuenta de que ella se ha abierto, corro con los gastos que requiere mi hija en todos los aspectos.
hace un par de días me enteré que la abuela se había llevado a mi hija a Arequipa, más no viajó la mamá de mi niña para hacerse del cuidado de ello; todo esto me preocupa y estoy totalemente desorientado.
Que puedo hacer, que metodos legales puedo presentar para que mi hija se quede en la ciudad en que yo vivo, más aún si ésta se encuentra lejos y sin el cuidado de su madre; y que puedo plantear para poder ver a mi hija más seguido. Que derechos tengo como padre biologico de una hija extramatrimonial??????????
espero ansioso que pueda Ud, absolver mis interrogantes. Muy agradecido.

excellente su pagina, y la dedicación en absolver las interrogantes.
Felicitaciones.

Hola, que tal soy de Venezuela y estube leyendo todos los comentarios me identifique con el de viviana y el de fiorela por que mi caso es parecido tengo 13 años de casada una niña de 7 años y la otra es de 4 (la de 4 es extramatrimonial )mi esposo se entero de esto hace 2 años y medio pero cuando la niña tenia tres meses de nacida el la presento con su apellido desde entonces mi hogar es otro el ha cambiado y nos tratamos muy bien de hecho ama a la niña por igual que la mayor pero yo siento que el ha sido demasiado tranquilo con la situacion, y el padre biologico me mantubo amenazada de maltratos si decia que el era el padre de niña por que el tambien es un hombre casado,de hecho lo denuncie en fiscalia por maltrato y acoso a la mujer hace dos años. Ahora la madre del padre biologico de la niña me amenaza de que no le haga una prueba de ADN para que no perjudique ha su hijo cosa que no entiendo de donde la saco vuelvo ha denunciar para que me dejen en paz, ahora bien mi esposo y yo queremos demandar para el padre biologico se haga una prueba de ADN como medida de darle una leccion y ayude economicamente a la niña ¿ella perderia el apellido de mi esposo? ¿se podria demandar? para dicha prueba se realize ..... Gracias

Hola, soy de Venezuela y he estado leyendo todos los articulo y comentarios y me he identicficado con unos soy casada desde hace 13 años tengo una niña de 7 años u otra de 4 años (LA DE 4 ES EXTRAMATRIMONIAL) pero mi esposo se entero de que ella no era su hija biologica hace 2 años y medio nunca se lo dije por miedo ya que el padre biologico de la niña me mantenia amenazada con agredirme y psicologicamente me decia que mi vida se destruiria si yo decia que el era el padre pero junte muchas fuerzas para asumir la verdad y lo logre y resulto todo lo contrario mi esposo es otro ha cambiado y ama a la niña como si fuera de el consanguineamente pero claro el por no saber presento a la bebe cuando ella tenia 3 mese de nacida yo espere que pasara un tiempo en ese momento denuncie al padre biologico de la niña en fiscalia por maltrato a la mujer ya han pasado 2 años y algo mas y nuevamente empezaron las persecuciones es la madre del padre biologico que me amenaza para que no le haga una prueba de ADN a la niña para que no perjudique al padre biologico lo vuelvo a denunciar en fiscalia pero mi esposo asume lo que sea ahora queremos demandar al padre biologico para que se realize una prueba de paternidad y darle una leccion que aprenda a asumir sus irresponsabilidades por que mi hija para el es eso podria realizar la demanda aun asi si la niña lleva el apellido de mi esposo ¿ que pasaria ? sera posible con las leyes de mi pais ?... Gracias espero su pronta respuesta

Mariana:
La legislación en cada país varía y no necesariamente coincide pero en el caso del Perú tu inquietud recibiría una respuesta positiva.
Lo que correspondería hacer sería que: 1º Demandes la impugnación de paternidad de tu ex esposo, obtenida ésta, demandes al padre biológico del menor y obtenida la filiación extramatrimonial, solicites la asignación de alimentos correspondiente.
Finalmente, si es posible demandar al padre biológico aún cuando éste se encuentre fuera de tu país.

Raúl Isaías:
En principio, se debe impugnar la paternidad del marido y una vez obtenida la declaración judicial de inexistencia de vínculo paterno-filial entre el marido y la menor, el padre biológico deberá solicitar se le declare padre de la menor.
Una vez declarado el vínculo entre el padre biológico y la niña, el primero podrá ostentar los derechos que como padre le asisten sobre la niña.