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JUEZ, DESIGUALDAD MATERIAL, PRUEBAS DE OFICIO Y MERMELADA

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JUEZ, DESIGUALDAD MATERIAL, PRUEBAS DE OFICIO Y MERMELADA

PUBLICADO EN: "Revista del Gobierno Procesal". Ed. ADRUS, Arequipa: Noviembre 2011, pp. 151-161

Sumilla: i. Alcances preliminares: A modo de ejemplo; ii. Regulación actual de la prueba de oficio en el Código Procesal Civil Peruano; iii. Proceso, Imparcialidad y Finalidad de los Medios Probatorios; iv. Los sistemas procesales; v. El Centrismo Procesal, Sistema Mixto o Publicista; vi. La probanza de las afirmaciones: una carga procesal; vii. Juez, Desigualdad Material y Prueba de Oficio.

i.                    Alcances preliminares: A modo de ejemplo.

Muchas veces se presentan discusiones en las aulas universitarias entre alumnos, entre profesores, entre los unos con los otros sobre el propósito del proceso, es decir, se intenta descubrir ¿para qué sirve?, incluso, he oído discutir a notables juristas por el tema y lamentablemente no siempre se ponen de acuerdo.

Dentro de la noción básica que solemos tener de “El Proceso”, se tiene la idea de un mecanismo o medio estructurado en diversas etapas previamente definidas, mediante el cual dos contendores, en perfecta situación de igualdad, a los que les asiste los mismos derechos y oportunidades de actuación en su interior, buscarán resolver sus conflictos ante un tercero llamado Juez, quien deberá actuar con absoluta imparcialidad, tanto durante la tramitación del proceso como al momento de decidir lo que se le pone a conocimiento y ejecutar lo decidido.

Sin embargo, pese a lo explicativo de la noción brindada, ésta resulta ser insuficiente, toda vez que deja muchas interrogantes que deben ser respondidas necesariamente para comprender el fenómeno llamado “proceso”, tales como ¿Cuál es la importancia de las etapas predefinidas y de su cumplimiento?, ¿Qué significa ser imparcial?, entre otras.

Para intentar dar respuesta a estas interrogantes elementales, imaginemos un duelo en el cual los contendores desenvainan sus espadas con el propósito de vencer al oponente de turno con la mayor ferocidad posible; en un momento determinado del duelo se evidencia igualdad de condiciones de ambos contendores para afrontarlo, y como consecuencia de un forcejeo, ambos hacen caer sus espadas al suelo y lo suficientemente lejos como para que resulte inviable la posibilidad de que vuelvan a cogerlas en sus manos. En ese preciso momento, el juez del duelo -que también cuenta con una espada- desenvaina la suya y la lanza al terreno de duelo; no resulta difícil concluir que ésta será alcanzada por alguno de los contendores, o peor aún asumamos que el Juez del duelo motivado por su piedad, se compadece de uno de los contendores por ser más pobre –o por cualquier otra circunstancia– y le hace entrega directamente de su espada.

El nuevo escenario que se presenta es el de un duelista armado frente a otro absolutamente desprotegido, que no tendrá ya más remedio que ver pasar el tiempo hasta el momento en el que lo alcance la muerte luego de recibir un certero y más aún, letal puntazo que le atraviese el corazón; entonces, si el juez del duelo iba a tener tal actuación ¿qué propósito tenía llevar a cabo la contienda?, ¿no era mejor asesinar al contendiente perdedor sin necesidad de duelo alguno? Al fin y al cabo, el resultado sería el mismo y se hubiera ahorrado todo el protocolo innecesariamente ejecutado. Este relato –aunque increíble, reprochable y atemorizante– suele reproducirse en la contienda procesal actual, cuando las partes despojadas en algunos casos ilegítimamente de los medios para acreditar su derecho a recibir lo reclamado y en otros, simplemente carentes de éstos, ven la solución a este problema en la piedad del Juzgador, quien suple esta desigualdad “material y no procesal[1] con una inesperada intromisión judicial ocasionalmente denominada prueba de oficio o medida para mejor resolver, que arroja como resultado el nuevo escenario de aquellos que se retaron a duelo, por lo que a la parte no favorecida con la brillante idea del hombre de la justicia no le quedará más que aguardar a recibir la estocada final que termine por revelar su derrota en el proceso.

Entonces si ésta es la lógica que encontraremos en un proceso ¿qué propósito tiene llevar a cabo un proceso judicial?, ¿no sería mejor condenar desde un inicio a la parte vencida sin necesidad de proceso alguno?. Si éste es el “proceso” que queremos, que se guíe por una intención Maquiavélica de que “el fin justifique los medios”, carece de sentido darle toda una estructura que entre comillas pretenda que se hable de la noción de debido proceso o de respeto al derecho de defensa o de audiencia bilateral, toda vez que si algo primará en éste, será la impredecibilidad de su resultado final y su clara inutilidad como medio de heterocomposición pacífica, pues lo importante no será poner sobre la mesa nuestros argumentos y medios para acreditarlos, sino lo que -a fin de cuentas- determine unilateralmente el juzgador, quien asume así e indebidamente un trascendental protagonismo en el desarrollo del proceso.

Con estas premisas, si nos preguntamos nuevamente: ¿para qué sirve el proceso?, surge a modo de respuesta una segunda interrogante: ¿para buscar la verdad material a cualquier costo, aún desviando las reglas del proceso con la consecuente pérdida de imparcialidad del Juzgador porque éste asume una posición investigadora, actuando pruebas de oficio, realizando interrogatorios a partir de sus dudas, entre otras actitudes?.

ii.                  Regulación actual de la prueba de oficio en el Código Procesal Civil Peruano

El artículo 194 del Código Procesal Civil Peruano prevé la posibilidad de que el Juzgador pueda disponer la actuación de medios probatorios distintos a los ofrecidos por las partes del proceso, cuando los ofrecidos por éstas no le generen convicción.

Resulta pertinente precisar que de acuerdo al Código Procesal Civil, esta facultad conferida al Juzgador opera en aquellos casos en los cuales exista un hecho que no le queda lo suficientemente claro al Juez, debido a que los medios probatorios ofrecidos y actuados no han sido adecuados para crearle convicción; es entonces en esos casos que el Juez puede de oficio actuar medios probatorios.

Sin embargo, si existe un determinado hecho o afirmación sobre el cual las partes no han ofrecido medio probatorio alguno, el Juez no podrá disponer la actuación de medios probatorios de oficio.

Es decir, que el presupuesto para que el Juzgador disponga la actuación de un medio probatorio de oficio que verse sobre un determinado hecho, es que las partes deben no sólo haber alegado el hecho, sino que además deben haber ofrecido medios probatorios destinados a acreditar tal hecho o afirmación; por lo que si la parte alega un hecho y no ofrece medio probatorio destinado a acreditarlo, el Juez no podrá hacer uso de la facultad conferida por este artículo.

El artículo 194 precisa que “la decisión debe ser motivada y es inimpugnable”, sobre esta expresión nos permitimos formular el siguiente cuestionamiento:

¿Qué ocurriría en el supuesto de que el juzgador disponga la actuación de una prueba de oficio, mediante una decisión inmotivada, la resolución continuaría siendo inimpugnable?

En principio la resolución por la que el juzgador dispone la actuación de una prueba de oficio, sea motivada o inmotivada, tiene el carácter de inimpugnable.

¿Qué solución tendría el justiciable frente a tal circunstancia?

La falta de motivación constituye una violación flagrante al debido proceso, por lo que el proceso estaría viciado; en tal sentido, el justiciable podría impugnar la sentencia que se emita en el proceso, siempre que el medio probatorio actuado de oficio sea trascendental para el resultado del proceso, acusando el vicio procesal incurrido en la tramitación del proceso, a efectos de retrotraer el proceso al estado en el que se cometió la violación al debido proceso.

Por otro lado, se deja al libre albedrío del Juez disponer cuales son los medios probatorios convenientes a actuar; sin embargo, ello no equivale a que el juzgador pueda disponer la actuación de los medios probatorios que mejor le parezcan, sino que su decisión debe circunscribirse a los siguientes límites:

i)         Que el medio probatorio se refiera a los hechos controvertidos y no a hechos no alegados por las partes ni respecto de aquellos sobre los cuales no existe controversia.

ii)       Que el medio probatorio se obtenga de las fuentes de prueba referidas por las partes y no a partir de las fuentes de prueba determinadas por el juzgador.

iii)      Que la actuación del medio probatorio respete los principios de contradicción y de defensa.

iii.                Proceso, Imparcialidad y Finalidad de los Medios Probatorios

Descrita la funcionalidad del artículo 194 del Código Procesal Civil Peruano, consideramos importante abordar algunos aspectos sumamente relevantes relacionados con el uso de la facultad que confiere este artículo al juzgador en su intervención al interior del proceso.

Partiremos precisando en palabras del maestro Adolfo Alvarado Velloso que el proceso es “el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas que actúan en pié de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad.”[2]

Así, el Proceso Civil debe servir como un instrumento que permita a los particulares, ante la imposibilidad de autojusticiarse –o recurrir a la justicia popular-, encontrar solución a sus conflictos de una manera racional, con la intervención de un tercero al que llamamos Juez, pero que se revista de tres características elementales que lo convierten en tal: Impartialidad[3], Imparcialidad e Independencia[4]; las mismas que a su vez permiten concebir la idea de proceso, pues no cabe en nuestras mentes la idea de un proceso sin Juez, de un proceso en el que únicamente existan las partes y un tercero que también acuse o coadyuve en la labor de probanza que finalmente beneficiará únicamente a una de las partes.

Lo importante del proceso es que éste sea –como sostenemos- un instrumento en el que el Juez actúe no sólo siendo impartial o independiente, sino también con absoluta imparcialidad en los términos que hemos propuesto. La verdadera idea de proceso[5] se difunde no sólo a partir de las líneas del suscrito, sino que importantes profesores universitarios de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España, Paraguay, Uruguay, Venezuela y naturalmente Perú.

La imparcialidad es concebida como la carencia de interés en la solución del conflicto planteado ante el juzgador, pero no la falta de interés tradicional a la que comúnmente hacen referencia algunos abogados no comprometidos –aún– con el verdadero sentido del proceso y que más que como un instrumento pensado filosóficamente para resolver conflictos, lo ven fríamente como un cargamontón de plazos en el que se cocina un ceviche con azúcar, es decir una mezcla que apunta a un sinsentido que puede manipularse como mejor parezca.

Para decir que el Juzgador es imparcial, no debe: existir en éste ningún interés de figuración por la trascendencia de la causa que se le pone a conocimiento, sentir pena por la trágica historia de quien acude al proceso, tener afinidad religiosa con alguna de las partes, de pronto tener afinidad por la opción sexual de alguno de los justiciables, responder a presiones mediáticas o de justicia popular, o cualquier otra circunstancia, que sin llegar a entenderse como pérdida de independencia en el Juzgador, pueda generar que éste consciente o inconscientemente termine limitando las posibilidades de protagonismo en el proceso de alguna de las partes, sea omitiendo el otorgar la posibilidad de contradicción a alguna de ellas, convirtiéndose en protagonista de los interrogatorios, formulando preguntas motivadas en su personal deseo de saber más sobre la cuestión controvertida, sin que sean las partes quienes por iniciativa propia realicen tales aclaraciones o actuando pruebas de oficio.[6]

 

 

 

Esa falta de interés debe ser identificada con la imagen de la justicia que todos conocemos: aquella mujer con los ojos vendados, con los oídos cubiertos por la misma venda que cubre los ojos, con una balanza pareja de ambos lados y una espada, que no representa otra cosa que la función que debe cumplir todo Juez, cual es sostener en sus manos la balanza de la Justicia y dejar que ésta –por acción de las partes del proceso- se incline hacía la parte que revista de mayor peso sus alegaciones en el proceso; entiéndase porque el derecho no sólo ha sido alegado, sino probado; sin que las percepciones que el Juzgador tenga sobre las partes afecten la inclinación de la balanza, toda vez que al tener los ojos vendados, el Juzgador no podrá sentir afinidad por ninguna de las partes por cuanto no las observará y consecuentemente no se verá afectada su imparcialidad, debido a que la balanza de la Justicia se inclinará hacia un lado u otro a partir de criterios eminentemente objetivos y no subjetivos. La venda que cubre los ojos, indica que la justicia no entiende de rango, riquezas o intereses particulares.

A lo expuesto cabe adicionar que “el Derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho en su impotencia; se completan recíprocamente; y el Derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza... "[7]

Esto da lugar a que el Juzgador pueda garantizar la igualdad de las partes en el proceso, que no es otra cosa que la paridad de oportunidades y de audiencia[8] en el proceso, puesto que no se puede hablar de igualdad si el Juez no actúa siendo imparcial; de modo tal que, de lo que el Derecho ha regulado y lo que el Juzgador aplica, no debe resultar una situación de ventaja para una de las partes frente a la otra; es decir, la oportunidad que se le brinda a una de las partes, le debe ser brindada a la otra. A esto, en el interior del proceso lo llamamos bilateralidad.

Al referirse a la finalidad de los medios probatorios, Reynaldo Bustamante, citando a Devis Echandía refiere que “no se trata de una certeza metafísica, absoluta, que pueda confundirse con la prueba perfecta de la verdad, sino de una certeza histórica, lógica, sicológica y humana (…), se trata de una certeza con sus naturales limitaciones y su inseparable posibilidad de error[9]; ello ha sido recogido por nuestro Código Procesal Civil al regular la finalidad de los medios probatorios en su artículo 188[10].

Así, podemos concluir que el proceso civil es un instrumento destinado a resolver conflictos, mediante la búsqueda no de la verdad material, sino del convencimiento del juez sobre lo alegado en el proceso, es decir, que en el proceso civil no buscamos encontrar la verdad, sino convencer al juez de que lo que decimos es cierto para que éste decida la controversia a nuestro favor. Podrá ocurrir que convencido el juez de lo alegado por una de las partes, esto no sea coincidente con la verdad material; sin embargo, ello es un aspecto que resulta ajeno a la operatividad del proceso, por cuanto el hallazgo de la verdad material no es su propósito; obviamente, el escenario ideal será aquel en el que el convencimiento logrado en el juez coincida con la verdad material, pero como quiera que ello no siempre será posible de lograr y en todo caso será una cuestión que únicamente las partes podrán determinar si se ha logrado o no, el proceso deberá continuar su desarrollo; lo contrario –pretender que el proceso tenga como propósito resolver el conflicto siempre a partir de la verdad material- significaría sacrificar no sólo al proceso, sino a las partes involucradas en él a una búsqueda incesable y tal vez interminable de una verdad que únicamente atentaría contra toda aspiración de alcanzar seguridad jurídica ya que el juez se encontraría impedido de resolver el conflicto hasta que logre descubrir la verdad material.

Las decisiones judiciales siempre serán justas para aquel que gane el proceso, aún cuando la verdad material no esté de su lado y por ello es que la noción de justicia se relativiza en el derecho, ya que se deja de lado la tradicional concepción que indica que hacer justicia es darle a cada uno lo suyo y se asume acertadamente que cuando media el proceso como medio para resolver un conflicto de intereses intersubjetivo con relevancia justicia, justicia en realidad significa darle a cada uno lo que se merece[11], y esto ocurre porque el proceso no busca encontrar la verdad, sino resolver conflictos para lograr la paz social o si se quiere: seguridad jurídica, de modo tal que para bien o para mal, una persona pueda poner coto a una situación tan incómoda como lo es la existencia de un conflicto y no vivir alimentando eternamente una esperanza que a la larga únicamente tendrá un costo mayor al beneficio que podría generar el éxito en un proceso que buscando la verdad material y habiéndola encontrado culminare con un resultado que le fuere favorable.[12]

Asimismo, nuestra legislación procesal por un lado ha reservado la participación en el proceso (iniciativa, impulso y facultades probatorias) a las partes al regular en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil el principio de iniciativa de parte[13], por lo que el artículo 194 se condice abiertamente con lo dispuesto por el Título Preliminar, conforme lo explicaremos en líneas posteriores.

iv.                 Los sistemas procesales

Para explicar el comportamiento que debe tener el juez frente al proceso, la doctrina ha desarrollado a lo largo de la historia de éste, dos sistemas procesales, los cuales desarrollaremos someramente.

El primero de ellos es el denominado sistema dispositivo, garantista, acusatorio o privatístico, según el cual el proceso es entendido como “el medio a través del cual el Estado concede a los particulares la oportunidad de resolver su conflicto de intereses. Por esta razón, como el Estado está a disposición de los particulares, el proceso, que es el vehículo del servicio, está bajo el control de quienes lo reciben, es decir, de los particulares. Se trata, pues, de una concepción que sólo toma en cuéntale interés particular de los justiciables: la solución de su conflicto de intereses, de allí que los principios que los desarrollan sólo tienen en cuenta el interés de las partes, es del caso del principio dispositivo, el principio de congruencia, el principio de impugnación privada, etc.”[14]. Este sistema postula que “un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las partes son dueñas absolutas del impulso procesal (…), y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin en la oportunidad y por los medios que deseen[15]

Un rasgo que por sobre todo distingue a este sistema es la participación y niveles de intervención del juzgador en el proceso, toda vez que éste, “carece de todo poder impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las partes así como conformarse con los medios de confirmación que ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las etapas respectivas[16]

El segundo de ellos es el denominado sistema inquisitivo, según el cual el proceso es entendido como un medio para obtener la verdad absoluta a costo de sacrificar cualquier garantía procesal en aras de conseguir el objetivo de la verdad absoluta; mediante este sistema se le otorga facultades plenas al juzgador, de modo tal que éste, a diferencia del sistema dispositivo, cuenta con facultades para promover la instancia, dar impulso al proceso y autogenerarse los medios probatorios necesarios para la obtención la verdad material, aún cuando ello suponga emplear medios irracionales para su obtención.

v.                   El Centrismo Procesal, Sistema Mixto o Publicista

En un punto intermedio, se encuentra el denominado sistema publicístico, también llamado centrismo procesal o sistema mixto, el cual postula que “el proceso civil no sólo es un instrumento para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses, sino que tiene por finalidad abstracta lograr la paz social en justicia. (…) Ya no se trata entonces de una concepción que sólo tome en cuenta el interés de los particulares, sino, fundamentalmente, el interés público, lograr la paz social en justicia. (…) sus principios rectores son el inquisitivo, el de dirección judicial del proceso, impulso de oficio, inmediación, concentración, celeridad, economía procesal, vinculación y elasticidad, socialización, adquisición, entre otros.[17]   

Este sistema, proclama la convivencia simultánea del sistema dispositivo con el inquisitivo[18], en tanto se reservan todas las facultades de instar, impulsar y delimitar la actividad probatoria a las partes, con la salvedad de permitir al juzgador disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para lograr convicción en el juzgador respecto de los hechos alegados o afirmados por las partes.

Sin embargo, sostiene el maestro Adolfo Alvarado que disposición e inquisición son sistemas incompatibles, toda vez que “la norma que le confiere al juez la facultad de acreditar por sí mismo un hecho litigioso ¿no tiene la virtualidad de tirar por la borda toda la regulación dispositiva referente a carga, plazos, negligencia, caducidad, etcétera, en materia de confirmación?[19]

Al ser este el propósito del sistema publicista, no deja de ser en puridad un sistema inquisitivo; al respecto conviene citar lo expresado por Reynaldo Bustamante cuando al referirse al sistema publicista refiere que “Cosa distinta es que el juez o juzgador, en uso de sus facultades inquisitivas, ordene de oficio la incorporación de esos medios probatorios al proceso y se proceda a su actuación. Pero aquí la incorporación y práctica de estos medios probatorios no deriva del ejercicio de derecho alguno de las partes, u otros sujetos procesales, sino de la facultad inquisitiva del juez, que más que facultad es una facultad-deber[20]

A pesar de todo lo dicho hasta ahora, lo importante no es definir que sistemas procesales existen en doctrina, ni que sistema es el adoptado por nuestro Código Procesal Civil, pues en apariencia al revisar su Título Preliminar pareciera que la intención es orientarse hacia un sistema dispositivo; sin embargo, al efectuar la revisión del artículo 194, se evidencia una rasgo característico del sistema inquisitivo; lo importante es verificar si el hecho de otorgar facultades probatorias al juzgador supone o no de algún modo una violación a algún derecho de los justiciables.

Nótese que el Juez actúa pruebas de oficio únicamente cuando no se siente plenamente convencido de algo, ello supone que se encuentre en un estado de duda, pues de tener certeza sobre la ocurrencia de un determinado hecho no actuaría prueba de oficio alguna.

La duda puede surgir sea porque no se siente convencido de la fundabilidad de la pretensión, o bien porque no se siente convencido de la fundabilidad de la resistencia.

En materia procesal civil, ante la duda que aqueja al juzgador, éste tiene dos posibilidades, la primera, no actuar ningún medio probatorio de oficio, permanecer con la duda y desestimar la pretensión o la resistencia[21], según el origen de la duda[22]; la segunda, disponer la actuación de la prueba de oficio; en este último supuesto podría obtener los siguientes tres resultados: el primero, que la prueba de oficio no saque de la duda al juzgador y consecuentemente proceder a desestimar la pretensión o la resistencia[23], el segundo, convencerse de la infundabilidad de la pretensión o la resistencia y consecuentemente proceder a desestimar la pretensión o la resistencia según corresponda y, el tercero, convencerse de la fundabilidad de la pretensión o la resistencia, procediendo a amparar la que corresponda.

En cualquiera de los casos, sea cual fuere la decisión del juzgador y eventualmente el resultado a obtener, su intervención ha de favorecer sin duda alguna a una de las partes del proceso, lo que supone que éste pierda notoriamente su imparcialidad.

Al efecto, Teófilo Idrogo señala que “El Juez como director del proceso no sólo tratará de conducir los actos de procedimiento sino también está facultado para permitir que las partes tengan iguales oportunidades para ofrecer, admitir y actuar los diferentes medios probatorios, así como que tengan los mismos derechos para proponer tachas y oposiciones en la forma más adecuada y oportuna que les permita expedir una resolución final, la más justa posible, sino que está facultado para impedir la desigualdad de las partes que se encuentran en una contienda judicial[24]. Esto únicamente se logrará en la medida en la que el juzgador conserve su imparcialidad, es decir, sin favorecer a ninguna de las partes; por lo que, siendo la actuación de medios probatorios de oficio conducentes a favorecer a una de las partes, el juzgador en aras de conservar su imparcialidad, debe abstenerse de toda práctica destinada a la actuación de medios probatorios de oficio.

vi.                 La probanza de las afirmaciones: una carga procesal

Una carga procesal[25] es entendida como “un imperativo en propio interés. El que no cumple un acto que le conviene a su propio interés en el proceso, sufre las consecuencias de ese incumplimiento, pierde la condición ventajosa que hubiera obtenido de cumplir ese acto. Nadie obliga a la parte a cumplir ese acto, pero ella sabe que le conviene hacerlo y si no lo hace puede verse perjudicada[26]; una carga no es sino un derecho subjetivo que permite a la parte hacer o no algo, pero con la particularidad de que si decide no hacer ese algo, perderá la ocasión de realizarlo posteriormente, asumiendo los perjuicios que para si mismo conlleva su no hacer.

Vista la idea de carga procesal, podemos afirmar que la carga de la prueba no supone que la parte sobre la cual recae, sea quien necesariamente deba ofrecer el medio probatorio, sino que es a ella a quien le interesa hacerlo.

Nada obsta que el medio probatorio pueda ser ofrecido por la contraparte en beneficio del primero; el problema surge por el hecho de que si nadie ofrece el medio probatorio, las consecuencias de esa omisión, las sufre la parte sobre la cual recae la carga de la prueba.

La carga de la prueba busca determinar a quién le interesa probar y no quien debe probar.  

Si la parte interesada en el ofrecimiento de un medio probatorio determinado omite ofrecerlo en el momento oportuno, será de aplicación el principio de preclusión que “se presenta prima facie como situación provocada por la falta de oportuno desarrollo de una actividad, sin la cual la parte no puede conseguir un cierto resultado (como la introducción en el proceso de elementos fácticos, su cuestionamiento cuando se requiera y la prueba de los hechos)[27] y no podrá realizarlo una vez concluida la etapa o el plazo fijado para ello, surtiendo efectos al momento de sentenciar la denominada carga de la prueba.

Es por esta razón que en ocasiones no necesariamente gana un proceso quien tenga efectivamente el derecho o interés jurídicamente tutelado, sino quien no lo tiene pero no por una administración de justicia injusta, sino porque la parte sobre la que pesaba una carga procesal no ejercitó el acto correspondiente (p.e. no haber ofrecido los medios probatorios que sustenten sus alegaciones) en la oportunidad que tenía para ello y es en virtud del principio de preclusión que ya no lo podrá realizar en otra etapa del proceso; esto definitivamente puede sonar muy injusto para quien tiene el derecho, pero su irresponsabilidad, descuido, negligencia o mala intención no puede ser tolerada por un proceso que se postula a ser un proceso moderno y eficiente y precisamente la eficiencia no necesariamente se materializa dándole la razón a quien tiene el derecho a costo de tolerar sus inconductas, sean estas inconcientes o malintencionadas, pues ello daría lugar a que el proceso sea un proceso en el que prime la sorpresividad, la cual sin lugar a dudas debe ser y está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico procesal.

vii.               Juez, Desigualdad Material y Prueba de Oficio

Decir que insoslayablemente el Juez debe cumplir un rol absolutamente imparcial en el proceso no debe ser entendido de ninguna manera como un afanoso intento de colocar en un estado de indefensión a los actores débiles del proceso para que aquellos que estén en mejores condiciones: económicas, sociales, políticas, culturales o de cualquier otra índole, para afrontar un proceso conviertan a éste en una jungla africana con propósitos carniceros en el que el más fuerte termine por devorar al más débil.

Sin duda, la posición del más débil nos preocupa sobremanera, por ello, en contrapartida queda para el Estado una importante tarea conducente a lograr el emparejamiento material de las partes para mejorar sus condiciones de cara a la participación en el proceso mediante instituciones creadas para tal fin, tales como Defensorías Ad-Hoc, como ocurre con las defensorías públicas o las defensorías de oficio del Ministerio de Trabajo para el caso de procesos laborales, o de asesoramiento técnico especializado a los abogados de las partes, etc.[28]; pero de ninguna manera debe corresponder esta labor de emparejamiento material al Juzgador, pues ello implicaría la desnaturalización del proceso.

Señala el destacado maestro procesalista argentino Adolfo Alvarado Velloso[29] que “algunos jueces que, aceptado estos parámetros lógico-interpretativos y académicos, afirman no compartirlos en el campo de la Justicia, pues ese criterio aséptico de imparcialidad (…) no sirve para prevenir la desigualdad de la parte más débil que no pudo contratar al abogado de renombre que asiste a su contrario y, por eso, deben ayudar para que el joven y poco preparado letrado efectúe una defensa correcta y, llegado el caso, suplirlo (con lo cual la ayuda ya no es para la parte débil sino para el abogado ignorante). (…) Para empezar, de nada vale ser buen abogado para estos jueces justicieros que, en lo que creen su augusta misión, igualan hacia abajo. Por esto mismo es que el joven abogado no se prepara adecuadamente: no sólo no le sirve –pues así es como logra la ayuda del juez- sino que, tragicómicamente, el estudio conspira contra sus propios intereses: cuando sea un letrado reconocido y capaz de abogar como Dios manda, el juez tomará partido seguro por el adversario joven e inexperto, ignorante y chapucero…” 

La solución correcta ante la insuficiencia probatoria en materia procesal civil, estimamos que sería la propuesta por Reynaldo Bustamante quien sostiene que “si alguna de las partes no ha ofrecido medio probatorio alguno para acreditar un determinado hecho (…) determinante para el éxito de su pretensión o defensa, el juez debe aplicar el instituto de la carga de la prueba declarando infundada la demanda o defensa según corresponda[30]; ello creemos permitirá cumplir con el propósito de nuestro ordenamiento cual es administrar justicia que como venimos sosteniendo éste “ha previsto –sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser más precisos, es darle a cada uno lo que se merece[31].

Por ello hemos sostenemos que “quien va a un proceso a reclamar un derecho debe ir preparado con las herramientas necesarias para obtener un resultado que no le sea adverso, correspondiendo al juzgador la tarea de valorar todo aquello que ha sido aportado por las partes; no así pretender éstas que toda omisión suya –grave o superficial- sea subsanada por aquel a quién le es encomendada la tarea de poner fin a la controversia”[32].



[1] Recuérdese que no contar con los medios para acreditar el derecho a recibir lo reclamado no es un problema de igualdad procesal sino de igualdad material que no tiene su origen en la tramitación del proceso, sino en la indebida preparación de la parte que acude al proceso, sea por carecer de medios económicos para prepararse de cara al proceso, por descuido, negligencia, por contratar a un abogado poco preparado o irresponsable, o por cualquier otra razón ajena al desarrollo mismo del proceso.

[2] Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, p. 44.

[3] No ser parte del proceso.

[4] Decidir sin estar subordinado a la voluntad de alguna de las partes o a cualquier otra voluntad ajena.

[5] Cfr. Farías Altuve, Cora. El Procedimiento Breve Inquilinario en Revista Dogmática Procesal Sudamericana Año II Nº 4, Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2010. p. 199-200; Grisales Cardona, William. La Acción Una Garantía Constitucional de Libertad en Revista Dogmática Procesal Sudamericana Año II Nº 4, Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2010. p. 185-190; Palavecino Cáceres, Claudio. Sistemas Procesales e Ideología en Revista Dogmática Procesal Sudamericana Año II Nº 4, Editorial ADRUS, Arequipa: Octubre 2010. p. 15-20.

[6] Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 37.

[7] Von Ihering, Rudolf. Estudios Jurídicos -la lucha por el Derecho. del interés en los contratos. la posesión- Traducción del alemán por Adolfo González Posada, Editorial HELIASTA S.R.L., Buenos Aires: 1974. p. 10.

[8] Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 43.

[9] Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas. Lima, Junio: 1997. pp. 172.

[10] Artículo  188.- Finalidad.-

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

[11] Sobre esta concepción moderna de la noción de justicia puede verse el amplio desarrollo realizado sobre el tema en mis otros trabajos: Camargo Acosta, Johan S. El Concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural, en Temas de Derecho Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Julio 2007. Y, Camargo Acosta, Johan S. Comentarios al artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas, Tomo I, Coordinador: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Mayo 2010.

[12] Recuerdo en este momento mi paso por las aulas universitarias cuando acertadamente un notable abogado, por quien siento gran admiración, reflexionó sobre aquella máxima de la experiencia que enseña que “más vale un mal arreglo que un buen juicio”.

[13] Artículo IV.- Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal.-

El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.

Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

[14] Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas. Lima, Junio: 1997. pp. 173.

[15] Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, p. 44.

[16] Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, p. 44.

[17] Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas. Lima, Junio: 1997. pp. 173.

[18] Es importante anotar que la distinción evacuada respecto de los sistemas procesales es enfocada desde el punto de vista del Derecho Procesal Civil.

[19] Alvarado Velloso, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal - Tomo I. Editorial Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 1989, pp. 68-69.

[20] Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas. Lima, Junio: 1997. pp. 173.

[21] El estado de duda debe entenderse como aquel que recae sobre el juzgador respecto de la fundabilidad de la pretensión o de la fundabilidad de la resistencia o defensa.

[22] Para explicarnos mejor, si la duda en el juzgador surge por la falta de convicción sobre la fundabilidad de la pretensión, al no actuar la prueba de oficio, el juzgador desestimará la pretensión; mientras que si esta duda surge por la falta de convicción sobre la fundabilidad de la resistencia, al no actuar la prueba de oficio, el juzgador desestimará la resistencia.

[23] Véase explicación contenida en el pié de página anterior.

[24] Idrogo Delgado, Teófilo. Principios Fundamentales de la Prueba Judicial, en libro colectivo: Temas de Derecho Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Julio 2007. pp. 45-46.

[25] Se distingue de los deberes procesales que constituyen imposiciones de conducta a los sujetos, a las partes, en miras del interés de la comunidad. ej. Lealtad. Y de las obligaciones procesales que supone el sometimiento del individuo para cumplir una obligación en beneficio de otro, tales como la condena de costos.

[26] Liñan Arana, Luis Alberto. “Apuntes sobre la Prueba en el Proceso Civil”. En: Advocatus Nº 4. Lima, p. 250.

[27] Grasso. “Interpretazione della preclusione e nuevo processo civile in primo grado”. En: Rivista di diritto processuale. 1993. p. 639.

[28] Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 39.

[29] Alvarado Velloso, Adolfo. El Garantismo Procesal, Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 40.

[30] Bustamante Alarcón, Reynaldo. “El Derecho Fundamental a Probar y su Contenido Esencial”. En: Ius et Veritas. Lima, Junio: 1997. pp. 174.

Así en los procesos constitucionales, contencioso-administrativos y laborales, si bien guardan mucho del proceso civil, tienen objetivos abiertamente distintos, por lo que creemos que al tratarse de procesos tuitivos, resulta absolutamente viable la actuación de medios probatorios de oficio en la medida en que favorezcan al titular del derecho constitucional afectado, al administrado o al trabajador. Esto es sin duda materia de otra larga explicación cuya posibilidad escapa a estas líneas.

[31] Vid. Camargo Acosta, Johan S. El Concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural, en Temas de Derecho Procesal Peruano, Director: Johan S. Camargo Acosta. Editorial ADRUS, Arequipa: Julio 2007. p. 111.

[32] Camargo Acosta, Johan S. Presentación a “El Garantismo Procesal” de Adolfo Alvarado Velloso. Editorial ADRUS, Arequipa: Septiembre 2010. p. 9.

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Comentarios JUEZ, DESIGUALDAD MATERIAL, PRUEBAS DE OFICIO Y MERMELADA

interesante estoy de acuerdo con el ponente desde ya me agradaria conocer si la actitud del juez al momento de emitir la sentencia resulta influenciado por la valoracion de la prueba de oficio ¿si es asi hasta que punto ?
vemos en nuestro pais que los jueces o magistrados no tienen la costumbre de realizar la pruebas de oficio el punto es si muy bien lo señala el art. 194 del CPC establece que es una facultad y no una obligacion eso significa que al no realizar las diligencias de oficio provocara la concurrencia de nulidad al momento de emitir la sentencia por falta de motivacion. La costumbre ya de años es que los jueces superiores destinan al aquo que emitan una nueva sentencia con la respectiva y ordenando a realizar la prueba de oficio si muy lo puede hacer los superiores y no lo hacen ¿porque esa negligencia ? que sugiere usted sobre este tema
atte.
miguel miguel 21/02/2014 a las 01:44

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